Mindstekrav i udbudsretlige sammenhæng - ordregiver
Denne artikel er første ud af 2 artikler, hvor vi sætter fokus på mindstekrav i udbudsretlige sammenhænge. Første artikel handler om ordregiveren, og hvordan mindstekrav skal formuleres. Den næste artikel handler om, hvordan man som tilbudsgiver egentlig skal forstå mindstekrav.
Formuleringen af mindstekrav og betydningen af dem
Mindstekrav i et udbudsmateriale kan både være rettet til formen for afgivelse af tilbud, til specifikationer af de udbudte ydelser, til udfyldelsen af tilbudslisten osv. De knytter sig således til flere elementer i et udbudsmateriale.
Erfaringsmæssigt oplever vi relativt ofte, at ordregivere er en anelse sløsede, når de skal formulere deres krav til det udbudte. Det er ikke altid, at det fremgår specifikt om noget er et mindstekrav. Ligeledes er det ikke altid, at de opstillede mindstekrav er afstemt med markedet, hvorfor de kan besværliggør en udbudsproces en hel del.
I udbudsretten er mindstekrav i udgangspunktet grundlæggende elementer. Det vil altså sige, at det er forhold ved det udbudte, der ikke kan fraviges.
Mindstekrav er behandlet i en række kendelser, fx i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 8. april 2019 Mediq Danmark A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb, hvori klagenævnet udtaler:
”En ordregiver skal sikre, at udbudsmaterialet er klart og konsekvent opbygget og skrevet. Kriterierne for tildeling skal formuleres i udbudsmaterialet på en sådan måde, at alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige tilbudsgivere har mulighed for at forstå deres præcise rækkevidde og fortolke dem på samme måde. Dette indebærer bl.a., at det af udbudsmaterialet klart skal fremgå, om et krav har karakter af mindstekrav eller ej.”
Såfremt det ikke klart fremgår af materialet, hvorvidt noget har karakter af mindstekrav, er det en overtrædelse af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet.
Det er således vigtigt, at ordregiver i sit udbudsmateriale klart angiver, hvorvidt der er tale om mindstekrav. En ordregiver skal være påpasselig med at angive fx hele kravspecifikationen som mindstekrav, da det har den konsekvens, at ordregiver bliver begrænset i sine muligheder for at tilpasse materialet, fx på baggrund af indkomne spørgsmål i udbudsprocessen, da mindstekrav som nævnt i udgangspunktet er grundlæggende elementer.
En fremgangsmåde kan derfor være, at der kun anvendes termen ”mindstekrav” om de elementer, som ordregiver under ingen omstændigheder kan gå på kompromis med. Resten kan blot angives som krav, der dermed godt kan frafaldes eller omformuleres i udbudsfasen.
Ligeledes er det en god idé at gennemføre en form for markedsdialog inden offentliggørelse af udbuddet, så man sikrer sig at man ikke får stillet mindstekrav der skyder over målet – eller omvendt, at man får stillet mindstekrav der unødigt begrænser konkurrencen.
Mindstekrav skal være objektive
Et mindstekrav skal være objektivt konstaterbart, og må ikke indeholde subjektive elementer. En god tommelfingerregel er, at der entydigt skal kunne svares ja eller nej på, om mindstekravet er opfyldt. Der må således ikke være en grad af subjektivitet i mindstekravet, da der så ikke klart kan svares ja eller nej til opfyldelsen.
Som et eksempel kan man se et mindstekrav der er formuleret som ”Det skal være nemt at åbne for pakken”. Dette er imidlertid ikke et mindstekrav der overholder reglen om objektivitet, da der ikke entydigt er en definition af hvornår noget er ”nemt” at åbne. Det bliver derfor en subjektiv vurdering, og kravet kan således ikke anvendes som et mindstekrav. Det kan derimod være et konkurrenceparameter, da der her gerne må være subjektive vurderinger.
Ordregiver skal således være varsom med sine formuleringer, så man få formuleret sine mindstekrav korrekt. Ligeledes skal ordregiver være varsom med brug af mindstekrav, da man kan komme til at begrænse sig selv unødigt, og indsnævre konkurrencen.
Såfremt I har spørgsmål til mindstekrav i udbudsretlige sammenhænge, er I meget velkomne til at kontakte en vores specialister i entrepriseret:
M: 79 25 30 11
E: omj@lrp.dk
T: 79 25 30 06
E: jg@lrp.dk