Markedsdialog og udbud - hvordan og hvorfor?

Skrevet af

I denne artikel stiller vi skarpt på markedsdialog i forbindelse med udbud – både før og under udbudsprocessen. For hvor meget må man indgå i dialog med markedet, og kan man som tilbudsgiver risikere at blive inhabil i forhold til at kunne få opgaven, når den udbydes? Markedsdialog er et vigtigt redskab i en udbudsproces, og kan være med til at skabe effektiv konkurrence. I denne artikel vil vi skabe klarhed over anvendelsen. Fokus er primært på markedsdialogen før udbuddet offentliggøres.

Nedenfor gennemgår vi således mulighederne for markedsdialog, og dernæst giver vi gode råd til hvordan det kan gennemføres – hvad enten du er ordregiver eller tilbudsgiver.

 

Markedsdialog før udbud

Vi oplever, at mange – hvad enten det er ordregivere eller tilbudsgivere – er tilbageholdende i forhold til at indgå i en markedsdialog forud for et udbud. Det er imidlertid vores erfaring, at det kun giver bedre udbud, og lavere transaktionsomkostninger, hvis man forud for et udbud har afholdt markedsdialog.

Der blev med Udbudsloven åbnet op for markedsdialog før udbuddet offentliggøres. Der blev sat fokus på at det er et vigtigt redskab i forbindelse med en udbudsproces, og der blev fastsat nogle vide rammer for dialogen, og klare regler herom. Den indledende markedsdialog er direkte reguleret i udbudsloven § 39.

Markedsdialog forud for offentliggørelse af et udbud, kan give ordregiver en indsigt i hvordan det pågældende marked fungerer og om der er kommet nye produkter/metoder til. Ligeledes er det med til at skabe et overblik over aktørerne på markedet, og hvem der er interesserede i den kommende opgave. Det giver således mulighed for at matche udbudsprocessen og udbudsmaterialet med markedets aktuelle tilstand, hvilket kan give lavere priser, da ordregiver har sikret sig ikke at opstille fordyrende og unødvendige krav. Ligeledes kan man undgå, at skulle annullere sit udbud pga. fejl i materialet der ikke vil kunne rettes op.

Førend dialogen kan anses for at være effektiv, er det vigtigt at den målrettes det konkrete marked. Her kan man som tilbudsgiver godt komme med sin erfaring, og byde ind med hvordan dialogen kan afholdes.

Gennemførelsen af markedsdialog før udbud.

Formkrav

Helt overordnet er der ikke nogle fastsatte formkrav til markedsdialog før offentliggørelsen af udbuddet. Ordregiver bestemmer som sådan selv, hvordan han vil gennemføre denne, herunder om det skal være mundtligt eller skriftligt. Dog skal man hele tiden sikre sig, at man overholder de generelle principper omkring ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet. Det er således en god idé, at sikre en vis form for skriftlighed, da det ellers kan være svært at bevise, at man har overholdt de generelle principper.

Skal alle inviteres?

Ordregiver bestemmer selv, om man vil invitere én eller flere virksomheder i dialogen. Man skal dog være påpasselig med, kun at invitere én virksomhed, da man så – om end utilsigtet – kan komme til at tilrettelægge sit udbudsmateriale efter virksomhedens produkter, og dermed ikke sikre ligebehandling for det kommende udbud. Det ses dog ofte på rådgiverområdet, at én virksomhed er med til fx at lave en behovsanalyse, afdække bygningsmasse mv. og det vil som udgangspunkt ikke give problemer.

Mange ordregivere offentliggør en forhåndsmeddelelse i EU-tidende hvor de invitere til markedsdialog, og så kan alle interesserede henvende sig. På den måde sikrer man gennemsigtighed omkring markedsdialogen, men det er ikke noget krav at det skal annonceres i en forhåndsmeddelelse.

Praktisk afholdelse af dialogen

Markedsdialog kan som nævnt både være skriftligt og mundtligt. Ligeledes er det ordregiver, der selv bestemmer hvordan dialogen skal gennemføres. Det kan være, at der udsendes et materiale til virksomhederne som man beder om skriftligt feedback på, eller man kan afholde fysiske møder.

Det er vores erfaring, at det er godt givet ud at afholde fysiske dialogmøder, da man her ofte kommer godt rundt omkring muligheder/udfordringer, og man kan forholdsvis uformelt stille spørgsmål til hinanden. Erfaringen viser også at individuelle møder fremfor fællesmøder giver det bedste afkast. Når man samler virksomhederne i samme lokale, så har det ofte den virkning, at man ikke får særlig meget information, da alle sidder og holder lidt igen, da de ikke vil røbe noget overfor sine konkurrenter.

Efter afholdelse af et dialogmøde, er det en god idé at samle de essentielle punkter fra mødet i et referat. Blot så man efterfølgende kan dokumentere hvad der blev snakket om. Det er ikke nødvindigvis et referat der nogen sinde bliver hevet frem fra gemmerne, men det er godt at kunne vise det frem, såfremt der efterfølgende opstår tvivl om hvorvidt, det pågældende møde overholdte de generelle principper, herunder i sær princippet om ligebehandling.

Tilbudsgivers engagement

Førend markedsdialogen kan bidrage til en effektiv konkurrence og skabe en konstruktiv dialog, så skal de tilbudsgivere der melde sig til dialogen, også være indstiller på at engagere sig. Tilbudsgiverne skal således være villige til at komme med inputs og kommentar til et eventuelt fremlagt materiale. Såfremt tilbudsgiverne ikke udviser dette engagement, synes dialogen at være formålsløst og dermed har man forpasset sin chance for, at have indvirkning på udbuddet og få det tilpasset markedet bedst muligt, så man kan afgive et skarpt tilbud. Såfremt dialogen baseres på et høringsmateriale, skal man som tilbudsgiver også gøre sig den ulejlighed at læse det igennem og tænke over justeringer/opfordringer.

Tilbudsgiver kan komme med kommentar om alt fra konkrete produkter, kravspecifikationer, kontrakt bestemmelser, tildelingskriterier, evalueringsmetoder mv. Der er ingen grænser for, hvad der kan diskuteres, og det er her man som tilbudsgiver har mulighed for at hejse et flag, hvis fx et specifikt krav fordyrer ydelsen, eller hvis man ikke finder evalueringsmodellen anvendelig. Ordregiver bestemmer selv om de tager punkterne til sig – men de vil formentlig ofte tilrette deres materiale efter afholdt dialog, så det stemmer bedst muligt overens med markedet og de potentielle tilbudsgivere.

 

Dialog i udbudsprocessen

Dialogen under udbudsprocessen og efter tilbud er afgivet er noget mere begrænset end dialogen før udbuddet. Kravene til dialogen er skærpet og reguleret i udbudsloven.

Når udbuddet er offentliggjort, kan dialogen mellem tilbudsgivere og ordregiver udelukkende foregå igennem fastsatte kommunikationsveje. Frem til 6 dage før tilbudsfristen kan ordregiver ændre i materialet. Ofte er der fastsat en spørgefrist, der sikrer at

Alle indkomne spørgsmål skal offentliggøres i deres helhed, og alle svar fra ordregiver skal ligeledes offentliggøres. Alle tilbudsgivere skal således løbende orienteres om nye spørgsmål og svar. Dette er for at sikre, at alle har de samme oplysninger, når de skal afgive deres tilbud.

I nogle udbudsprocesser giver det mening, at afholde spørgemøder. Her inviteres alle til at deltage, og her kan man stille alle sine spørgsmål i fælles plenum. Ordregiver skal efterfølgende udarbejde et referat, hvor spørgsmål og svar gengives, således at de tilbudsgivere der eventuelt ikke var med til spørgemødet får den samme information, som de fremødte.

Supplering og ændring af udbudsmateriale

Der kan på baggrund af de indkomne spørgsmål opstå et behov for, at ordregiver skal ændre i eller supplere udbudsmaterialet.

Man skal som ordregiver være opmærksom på, at der er begrænsede muligheder for dette. Udgangspunktet er, at uvæsentlige ændringer/suppleringer kan foretages uden videre, væsentlige ændringer/suppleringer kan ske samtidig med, at ordregiver forlænger tilbudsfristen og ændring af grundlæggende elementer, kan som udgangspunkt ikke ske uden at man annullerer udbuddet og starter et nyt. Hvad der i det enkelte udbud kan anses for at være en grundlæggende ændring, vil bero på en konkret vurdering, herunder hvorvidt ændringen vil påvirke feltet af potentielle ansøgere eller tilbudsgivere eller fordreje konkurrencen.

 Denne artikel vil ikke gå nærmere ind i området omkring ændringer/suppleringer.

Dialog efter modtagelse af tilbud

Efter tilbuddene er modtaget, er der som udgangspunkt ikke mulighed for dialog. Ordregiver har dog mulighed for at rette henvendelse til tilbudsgiverne for at få rettet fejl og mangler ved de indkomne tilbud. Muligheden for dette, er dog stramt reguleret i udbudsloven, og det er begrænset hvad man kan rette op på. Ligeledes skal principperne om ligebehandling, gennemsigtighed og proportionalitet fortsat overholdes, og ordregiver er således forpligtet til at få rettet op på ligestillede fejl og mangler ved alle tilbudsgivere, hvis de gør det ved én. Dertil kommer, at ordregiver ikke må overtræde forhandlingsforbuddet.

Men dialog ud over dette er ikke lovligt, og en tilbudsgiver skal derfor sørge for, at hans tilbud er gennemarbejdet inden afleveringen, da han ellers risikerer at blive dømt ukonditionsmæssig, hvis han har misforstået noget i udbudsmaterialet, eller hvis han har lavet regnefejl/glemt noget materiale.

Udgangspunktet er, at man ikke i denne periode må have mulighed for at forbedre sit tilbud, og man kan derfor ikke fx indsende nye oplysninger eller tilrette priserne.

Tilbudsgiver skal være opmærksom på, at det er ordregivers ret men ikke pligt, at få præciseret, suppleret eller fuldstændiggjort et tilbud.

 

Kan markedsdialog gøre en tilbudsgiver inhabil?

Grunden til, at mange tilbudsgivere er tilbageholdne med at indgå i markedsdialog er, at de er bange for at blive udelukket fra konkurrencen efterfølgende.

Ligebehandlingsprincippet gør imidlertid, at man ikke kan udelukke en tilbudsgiver fra konkurrencen blot fordi han har ydet rådgivning inden udbuddet.

Der skal en del til førend en markedsdialog kan føre til udelukkelse af konkurrencen. I mange tilfælde vil ordregiver kunne rette op på det i udbuddet.

Ordregiver kan ofte udligne en eventuel fordel ved, at man gør materialet tilgængeligt for alle og forlænger tidsfristerne. Dette kan fx være i den situation hvor en virksomhed har været med i noget forarbejde til udbuddet, eller en nuværende leverandør, der har kendskab til nogle specifikke ting fra kontraktperioden, som kan være væsentlige for de andre tilbudsgivere.

Såfremt det ikke er muligt, at udligne fordelen, så er ordregiver forpligtet til at udelukke virksomheden fra konkurrencen.

Hovedreglen er, at en markedsdialog ikke må føre til, at en tilbudsgiver får en konkurrencefordel.

Ordregiver har bevisbyrden for, at en eventuel konkurrencefordel ikke kan afværges ved mindre indgribende foranstaltninger end en udelukkelse fra udbuddet. I det tilfælde, at ordregiver vil udelukke en virksomhed, har virksomheden i medfør af udbudsloven ret til at godtgøre, at rådgivningen forud for udbuddet ikke har medført en konkurrencefordel, der resulterer i en fordrejning af konkurrencen.

 

Opsummering:

Vores klare anbefaling er, at benytte mulighederne for markedsdialog, da det skaber grobund for bedre udbud og tilbud.

Det er alt afgørende, at ordregiver får udarbejdet et udbud der rent faktisk afspejler det konkrete marked, og dette kan bedst opnås ved at indgå i dialog med markedsaktørerne.

For tilbudsgiverne er det en klar fordel, da man undgår udbudsmaterialer der rammer ved siden af maredet, og da man som tilbudsgiver har mulighed for at præge parametre i udbudsmaterialet, der under selve udbudsmaterialet ville være umuligt, da det vedrører grundlæggende elementer.

Tilbudsgivere skal ikke være bange for, at blive inhabile – men det bør holdes for øje, at den rådgivning man eventuel udøver, efterfølgende kan udlignes i udbuddet.

 

Såfremt I har spørgsmål til markedsdialog, er I meget velkomne til at kontakte en vores specialister i udbudsret.

 

Susanne Bak Lerke

D: 79253031

M: 92153031

E: sub@lrp.dk

 

Lars Wind-Johannesen

D: 79253032

M: 92153032

E: lwj@lrp.dk