Må ordregiver indhente referencer efter tildelingsbeslutningen?

Skrevet af

I en ny kendelse, Eksponent ApS mod Gentofte Kommune af 29. april 2020, har Klagenævnet for Udbud taget stilling til ovenstående spørgsmål.

Kendelsen drejer som et udbud af en ny hjemmeside til Gentofte Kommune. Tildelingskriteriet var bedste forhold mellem pris og kvalitet. Der indkom tilbud fra 3 tilbudsgivere, herunder klager. Gentofte Kommune besluttede at indgå kontrakt med én af de andre tilbudsgivere. Klagen blev indleveret efter kontrakten var underskrevet.

Klagen indeholdte en påstand om at den vindende tilbudsgiver ikke havde opfyldt mindstekravene til teknisk og faglig formåen. Derud over skulle klagenævnet konstatere, at det var i strid med udbudsloven § 159, stk. 5, at Gentofte Kommune havde bedt vindende tilbudsgiver om at fremsende en ny reference med henblik på at sikre vindende tilbudsgivers opfyldelse af mindstekravene til teknisk og faglig formåen efter tilbudsfristen og efter tildelingsbeslutningen.

I udbudsmaterialet havde Gentofte Kommune anført nogle mindstekrav til referencerne, bl.a. at de skulle vedrøre offentlige kunder og at der skulle være tale om corporate hjemmesider. Eksponent mente ikke, at vindende tilbudsgiver havde overholdt disse mindstekrav ved to ud af de tre leverede referencer.

Gentofte Kommune erkendte, at den ene af referencerne ikke opfyldte kravet om at være ”en corporate hjemmeside”, og de besluttede sig derfor for, at henvende sig til vindende tilbudsgiver og bede denne om at indsende en ny reference, der overholdte mindstekravene. Gentofte Kommune modtog dette fra tilbudsgiveren, og fastholdte herefter sin tildelingsbeslutning og indgik kontrakten.

Klager mente imidlertid, at Gentofte Kommune havde været forpligtet til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt, som følge af, at tilbuddet ikke overholdte mindstekravene til faglig og teknisk formåen.

 

”Reparationsreglen”

Efter § 159, stk. 5 kan en ordregiver under visse forudsætninger anmode en ansøger eller tilbudsgiver om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indhente relevante oplysninger eller dokumentation inden en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indhentet i forbindelse med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. Det er endvidere præciseret, at anmodningen ikke må føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.

Spørgsmålet i denne sag var således, om indhentelse af ”nye” referencer, kunne sidestilles med en supplering/præcisering af det allerede afgivne tilbud.

Gentofte Kommune argumenterede for, at så længe oplysningerne der blev indhentet objektivt forelå på tidspunktet for afgivelsen af tilbuddet, kunne det ikke anses for, at have været konkurrenceforvridende.

 

Klagenævnets udtalelse

Det følger af EU-Domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12 Manova A/S, at det påhviler den ordregivende myndighed strengt at overholder de kriterier, den selv har fastlagt.

Eftersom Gentofte Kommune fastsatte mindstekrav til de tre referencer der skulle indhentes, og eftersom i hvert fald den ene af de indleverede referencer ikke opfyldte disse mindstekrav, skulle tilbuddet fra tilbudsgiveren have været afvist som ukonditionsmæssigt.

Klagenævnet udtalte at det efter § 159, stk. 5 er muligt for en tilbudsgiver at præcisere og supplere et afgivet tilbud og endda indlevere yderligere dokumenter.  Denne mulighed skal imidlertid ses i sammenhæng med § 159, stk. 6 der fastslår, at en ordregiver uanset stk. 5 skal afvise et tilbud, hvis det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at en konkret fejl eller mangel vil føre til, at ansøgningen eller tilbuddet afvises, og det pågældende tilbud indeholder en sådan fejl eller mangel.

Da tilbuddet fra vindende tilbudsgiver ikke indeholdte tre referencer, som alle opfyldte de mindstekrav, som Gentofte Kommune havde fastsat, var tilbudsgiveren efter § 159, stk. 6 ikke berettiget til at indlevere nye referencer efter tilbudsfristens udløb.

Tilbuddet skulle således have været afvist som ukonditionsmæssigt, og Gentofte Kommune havde ikke været berettiget til at indhente nye referencer.

 

LRP’s kommentar:

Kendelsen er et eksempel på, at man som ordregiver skal være varsom med formuleringen af sit udbudsmateriale, da formuleringerne kan få utilsigtede begrænsninger. Det skal hele tiden holdes for øje, at man er bundet af det man får skrevet, og det er således vanskeligt efterfølgende at rette op på dette, hvis man ”ikke mente det helt så strengt”.

Ligeledes er brugen af ”reparationsreglen” begrænset, og man skal som ordregiver tænke sig om inden man beder en tilbudsgiver eftersende oplysninger og lignende.

 

Har I husket, at vi hos LRP har en gratis hotline, som man altid kan ringe til, såfremt man står med nogle spørgsmål eller i en konkret udfordring?

Kontakt Susanne Bak Lerke.

Mail: sub@lrp.dk

Telefon: 79253031.