Sortimentsudbud, varekurvsmodellen og varemærker

Skrevet af

Sortimentsudbud, varekurvsmodellen og varemærker

LRP har repræsenteret klager i den nyligt afsagte kendelse hos Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. februar 2020, A-Sport A/S mod Københavns Kommune omhandlede et sortimentsudbud, herunder benyttelsen af den såkaldte varekurvsmodel ved evalueringen.

Kendelsen giver et indblik i, hvor detaljeret en varekurve skal beskrives af ordregiver, samt hvorvidt benyttelsen af varemærker i et historisk forbrug kan give problemer for ordregiver.

Kort om sagen

Københavns Kommune udbød indkøbet af idræts- og genoptræningsudstyr samt serviceeftersyn af idrætshaller som et sortimentsudbud, hvor tildelingskriteriet var pris. Udbuddet var tilrettelagt således, at tilbudslisten var opdelt i 110 produktgrupper. Tilbudslisten indeholdte ikke foruddefinerede varelinjer og det var et mindstekrav, at tilbudsgiverne skulle byde ind med alle produkter fra deres sortiment, der passede til produktgrupperne. For at hjælpe tilbudsgiverne, havde Ordregiver lavet et bilag, der indeholdte et udvalgt historisk forbrug fordelt på de 110 produktgrupper.

Evalueringen blev foretaget på baggrund af en såkaldt varekurvsmodel, hvor Ordregiver ville ”plukke” ca. 200 varer, som alle kunne anses for at være sammenlignelige. Det var op til en faggruppe at udvælge hvilke varer der var sammenlignelige. Såfremt mindst én tilbudsgiver ikke kunne tilbyde en efterspurgt vare, ville varen udgå af varekurven for alle tilbudsgiverne. Det var en forudsætning for gennemførelsen af evalueringen, at der i varekurven kunne findes mindst 150 sammenlignelige varer.

Den endelig varekurv var sammensat af 198 varer, og det blev vurderet at 46 varer ikke var sammenlignelige, hvorfor den evaluerede varekurv indeholdte 152 varer – dette blev dog reduceret til 151 varer, da ét produkt var evalueret to gange. Dermed blev 78 ud af de 110 definerede produktgrupper evalueret.

Rammeaftalen blev tildelt en anden tilbudsgiver, hvorefter A-Sport indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

Klagen gik bl.a. på, at evalueringen ikke var foregået i overensstemmelse med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudsloven § 2 samt reglerne i § 45 om at evalueringsmetoden skal være repræsentativ. Derud over var der også en påstand om, at ordregiver havde overtrådt udbudslovens § 42, ved at have anvendt varemærker i sit udbud.

”Varekurvsmodellen”

Det er en anerkendt og gængs evalueringsmetode, når ordregiver ved et sortimentsudbud evaluerer en fiktiv varekurv. Ordregiver skal imidlertid være grundig med sin beskrivelse af, hvordan varekurven vil blive sammensat og hvordan man vil sikre, at den kan anses for at være repræsentativ.

Klagenævnet kom i sagen frem til, at ordregiver ikke have beskrevet evalueringsmetoden klart og entydigt og lagde her især vægt på, at der ikke var fastsat et minimum af produktgrupper der ville blive evalueret, ligesom det heller ikke fremgik klart og tydeligt, hvordan man ville sikre sig, at de evaluerede varer udgjorde et repræsentativt udsnit i forhold til det forventede indkøb. Det var ikke nok at skrive, at ”Ordregiver i forbindelse med tilbudsevalueringen vil foretage et fiktivt standardindkøb ved at ”plukke” ca. 200 varer, der er sammenlignelige med Tilbudsgivers fulde sortiment”.

Ligeledes kom Klagenævnet frem til, at ordregiver skal sikre sig, at der bliver taget højde for den vilkårlighed, der ligger i, at det ikke på forhånd er kendt, hvilke varer tilbudsgiverne hver især ville tilbyde henholdsvis undlade at tilbyde med den konsekvens, at en vare eller eventuelt en hel produktgruppe udgik af evalueringen, fordi en vare ikke var tilbudt af en af tilbudsgiverne, eller fordi tilbudte varer ikke blev vurderet ”sammenlignelige”.

LRP’s kommentar

I forhold til evalueringsmetoden med den fiktive varekurv, er det endnu engang slået fast af Klagenævnet, at ordregiver skal sikre sig at den evaluerede varekurv udgør et repræsentativt udsnit af det forventede indkøb.

Som en løsning på udfordringen, kan man som ordregiver opstille et mindstekrav til antallet af tilbudte varer inden for de enkelte produktgrupper. På den måde sikrer man sig, at alle tilbudsgivere tilbyder produkter i samtlige produktgrupper. Dertil virker det omfattende, at lave 110 produktgrupper i det pågældende udbud – man kunne med fordel have opdelt tilbudslisten i færre produktgrupper. Og så skal man – efter hvad Klagenævnet angiver i kendelsen – ud over antallet af varer der vil indgå i varekurven også fastsætte et minimum til antallet af produktgrupper der skal indgå i evalueringen, førend det kan anses for at være repræsentativ.

Det er ikke nødvendigt (og der er ikke noget krav derom), at en ordregiver skal offentliggøre hvilke varer der vil blive evalueret i en varekurv. Dette ville da også skabe en skæv konkurrence, da tilbudsgiverne i så fald kunne spekulere i sine tilbudte produkter på en uhensigtsmæssige måde. Dog kan man som ordregiver overveje, at lave nogle udfyldte varelinjer i tilbudslisten inden for hver produktgruppe, som tilbudsgiverne skal kunne tilbyde. De forud definerede varelinjer kunne være de ”tunge varer”, og på den måde sikrede man sig, at disse varer blev tilbudt – og at de var sammenlignelige, da tilbudsgiverne her skulle byde ind med varer, der opfyldte specificerede produktkrav. Dermed sikrer man sig en vis tyngde i varekurven.

Ordregivere skal ikke være bange for at bruge varekurvsmodellen i sortimentsudbud – men man skal gennemtænke metoden, og så skal man sikre sig at a) varekurven er repræsentativ, at b) metoden er entydigt beskrevet og, at c) man eliminerer den vilkårlighed der ligger i, at man ikke ved hvad tilbudsgiverne byder ind med samt, at d) varekurvens sammensætning er en direkte konsekvens af det beskrevne.

 

Anvendelse af varemærker i historisk forbrug

Man ser ofte ved sortimentsudbud, at ordregiver vedlægger et bilag over historisk forbrug, hvori der er varemærker angivet.

I dette udbud var det historiske forbrug imidlertid et udtryk for ”den kvalitet Ordregiver ønsker at købe”. Samtidig havde ordregiveren angivet, at det ikke var ”de pågældende produkter og/eller producenter, Ordregiver ønsker at købe”. Klagenævnet lagde vægt på, at det var uklart, selvmodsigende og i væsentligt omfang uegnet til at gøre det klart for tilbudsgiverne hvilken kvalitet der blev efterspurgt i forbindelse med priskonkurrencen, og dermed hvad der skulle afgives tilbud på.

Det var dermed uklart og uigennemsigtigt, hvilket minimum af kvalitet tilbudsgiverne kunne tilbyde og samtidig sikre, at et tilbudt produkt også ville blive vurderet som ”sammenligneligt” og dermed indgå i konkurrencen. Der blev således foretaget en kvalitativ vurdering af produkterne, uden det var klart for tilbudsgiverne, hvilke parametre vurderingen ville bliver foretaget efter og til trods for, at tildelingskriteriet var ren pris.

LRP’s kommentar

I forhold til angivelsen af varemærker i historisk forbrug, så er det ikke vores vurdering, at man er udelukket fra at have et sådant bilag vedlagt sit udbudsmateriale. Som ordregiver skal man dog være meget opmærksom på, hvordan man bruger dette bilag. Helt overodnet skal man sikre sig, at man ikke favoriserer varemærker.

I denne sag var det uklart for tilbudsgiverne, hvordan angivelsen af varemærkerne ville blive anvendt, da ordregiver havde været uklar i sin formulering.

Det er alt afgørende, at udvælgelsen af hvilke varer ordregiver anser for at være sammenlignelige, sker på en gennemsigtige måde, hvor også ligebehandlingsprincippet overholdes. Ordregiver skal sørge for, at det er det billigst sammenlignelige produkt der udvælges, når der konkurreres på pris.

Det fremgår netop af Udbudsloven § 42, stk. 1. nr. 2, at man ikke må henvise til et bestemt varemærke, med det resultat, at visse økonomiske aktører eller varer favoriseres eller elimineres.

Det synes netop at være en overtrædelse heraf der er sket, eftersom der i sagen blev favoriseret varemærker ved udvælgelsen af sammenlignelige produkter.

Dertil er det helt afgørende, at det var uklart for tilbudsgiverne hvilken kvalitet de skulle tilbyde og hvad der udgjorde sammenlignelige produkter. En ordregiver skal derfor gøre sig en del tanke om, hvordan denne udvælgelse kan ske – uden man indirekte inddrager en kvalitetsvurdering, der får afgørende betydning for udfaldet af konkurrencen. På det pågældende marked, har tilbudsgiverne deres egne brands, som i mange tilfælde er af samme kvalitet som fx varemærkerne, men som de i sagens natur vil kunne tilbyde billigere. Problemet opstår således, når ordregiver vælger at favoriserer nogle produkter uden, at de har skrevet hvad produkterne skal leve op til. Det kommer til at fremstå som en tilfældighed, hvad ordregiver har lagt vægt på, og det skal man for alt i verden undgå.

 

 

Såfremt I har spørgsmål til sortimentsudbud og evalueringsmetoder sidder vi hos LRP klar til at hjælpe jer. Ligeledes er vi altid behjælpelige med at kvalitetssikre udbudsmaterialer inden de offentliggøres. Vi er også behjælpelige hvis der skal føres sager ved Klagenævnet for Udbud, hvad enten du er ordregiver eller tilbudsgiver.

Kontakt Susanne Bak Lerke, mail: sub@lrp.dk, telefon: 7925 3031.